No se pierda

Cambios en el consentimiento informado por representación

10 de septiembre, 2015
Consentimiento informado

El pasado mes de julio, el Boletín Oficial del Estado publicaba el texto de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y a través de su disposición adicional segunda introducía algunos cambios en torno a la figura del consentimiento informado por representación, tanto en el caso general como en el específico del consentimiento en caso de menores. Aún a falta de un análisis de mayor profundidad, que aún debe ser realizado, la noticia parece lo suficientemente importante como para ponerla en conocimiento de los profesionales sanitarios.

Por aclarar un poco el ámbito en que dichos cambios se producen, y basándonos en el texto legal de referencia sobre el tema, la recién reformada Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, diremos que:

  • llamamos consentimiento informado a la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud;
  • dicho consentimiento deberá ser realizado por representación, a través de la intervención de un tercero, en determinadas circunstancias en que la capacidad del paciente pueda estar menoscabada para la toma de decisiones.

Es en este último caso en el que se produce la reforma, introducida de tapadillo, a través de una norma no directamente relacionada con ello, ya que los cambios afectan a todos los casos de consentimiento por representación, y no sólo a a aquéllos que afecten a menores de edad.

La ley reconoce el consentimiento por representación en los siguientes tres supuestos (artículo 9, apartado 3, de la ley “de autonomía del paciente”:

  1. Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación
  2. Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia (aquí se ha introducido una modificación que precisa la redacción previa, cuando el paciente se encuentre incapacitado legalmente)
  3. Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

En este primer apartado se introduce la primera de las modificaciones significativas, eliminándose la precisión de que el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Como podemos comprobar, parece que desaparece la mención a la edad de 12 años, pero en realidad lo que se hace es colocarla en otro contexto. Porque el citado artículo 9 de la ley de protección del menor precisa que

El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Y después de garantizar que el menor recibe la información necesaria de un modo adecuado para ello, precisa lo siguiente:

Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Vemos con ello que el sentido de la modificación parece ampliar el derecho del menor a ser informado y escuchado en función de su madurez, y no sólo cuando sea mayor de 12 años, aunque lo que se garantiza en todo caso es que, por encima de esa edad, deberá ser considerado como maduro para opinar directamente o a través de un representante.

Una segunda modificación de mayor calado limita la capacidad de decisión de los menores emancipados o con edad entre 16 y 18 años; en estos casos, y en situaciones de riesgo grave para su salud y/o su vida, el consentimiento será otorgado por representación, estando a cargo del representante legal del menor en las mismas condiciones en que se produce para menores de 16 años (es decir, tras escuchar la opinión del menor afectado):

cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

La tercera modificación es también de gran calado, y afecta a todos los casos de consentimiento por representación, citados más arriba (personas incapacitadas legalmente, o en los que el paciente se encuentre en situación de incapacidad para la toma de decisiones debido a su estado físico o psíquico en el momento de la atención, o en el caso citado de los menores). En todos ellos,

la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

Ya no es sólo el respeto de la dignidad personal del paciente, sino también el beneficio para su vida o su salud, los criterios a tener en cuenta en el consentimiento por representación, lo que de alguna manera da cabida a un nuevo cauce de actuación en caso de duda para los profesionales sanitarios, cuando estos no tengan evidencia de la voluntad anticipada del propio paciente: la situación deberá ponerse en conocimiento de la autoridad judicial competente, que será la que tome la decisión oportuna. Además, en caso de necesidad por razones de urgencia, los profesionales quedan protegidos en su actuación siempre que esté debidamente justificada, sea en beneficio para la salud y la vida del paciente y respete su dignidad personal.

Probablemente con esta precisión se rellene una laguna legal existente que dejaba en cierto desamparo a los profesionales en algunas situaciones límite (recordemos, por ejemplo, el manido tema de la denegación de consentimiento de transfusión a un menor por parte de padres testigos de Jehová), pero que abre incertidumbres en algunos sectores de la sociedad, temerosos de que esto pueda suponer un impulso del autoritarismo médico en la toma de decisiones clínicas. Estas incertidumbres se apoyan en un argumento de pendiente resbaladiza (es decir, que si se abre esa posibilidad, los médicos van a comenzar a tomar decisiones unilaterales a favor de la prolongación de la vida) y en una interpretación unilateral del término “beneficio para la salud y la vida”, según el cual éste implicaría necesariamente la prolongación artificial o forzada de la primera o el desarrollo de prácticas que puedan constituir un encarnizamiento terapéutico, que se entiende cada día vez más como una actuación contraria al deber profesional. Sin embargo, no podemos entender de forma tan reducida la expresión citada. Pero esa incertidumbre sí debe actuar como impulso para fortalecer la concienciación de los profesionales y de todo el sistema sanitario y social en favor de una actuación en todo momento proporcionada y respetuosa con la dignidad de los pacientes, y no empeñada unilateralmente en el mantenimiento de la vida a toda costa.

Con todo, el tema queda abierto a nuevas reflexiones, a las que todos quedamos invitados.
..Dr. Miguel Ángel García. AMYTS