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Carlos León: “El baremo de daños sanitario debe estar inspirado en criterios socio-sanitarios”

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Carlos León es el director Jurídico de DS Legal Group, despacho especialista en derecho sanitario. Ha atendido a iSanidad. Lo mejor de la Sanidad para valor la pretensión del Gobierno de elaborar un baremo de daños sanitarios. El último intento de elaborar y establecer un Baremo de Daños Sanitarios se produjo en enero de 2013 con la constitución de un grupo de trabajo por mandato del Consejo Asesor de Sanidad, siendo por entonces ministra Ana Mato. Tras dos años y medio de trabajo con la participación de todos los agentes, desde Consejos Generales de Colegios Profesionales sanitarios, Sociedades Científicas, con el manejo de múltiples informes y la opinión de las especialidades médicas con mayor número de conflictos, se culminó el documento, sin que haya sido incluido, como se pretendía, en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre sobre “Reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico”.

En dicha normativa, lo único que se señala, en su disposición adicional tercera, es que “el sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios con ocasión de la actividad sanitaria”.

El Ministerio de Sanidad ha anunciado la elaboración de un baremo de daños sanitarios, ¿es una buena iniciativa para el profesional sanitario?
Toda iniciativa legislativa es buena, más cuando va dirigido a resolver una problemática que viene arrastrándose desde hace más de una década pero que por diversos motivos se ha ido posponiendo por falta de voluntad de las partes, con el consiguiente perjuicio para los profesionales sanitarios, los pacientes y la sociedad en general por la inseguridad jurídica que provoca.

Hasta el momento la mayoría de las resoluciones judiciales se han apoyado en el baremo de daños por accidentes de tráfico, pero esta forma de proceder parece insuficiente por no contemplar sujetos ajenos a la accidentalidad vial y vinculados estrictamente a actuaciones de profesionales o a dificultades de funcionamiento relacionadas con la organización o la gestión sanitarias. La falta de criterios y de estándares de baremo contribuye a la incertidumbre, y en no pocos casos a problemas de seguridad jurídica y de agilidad en la solución respecto de conflictos tanto cuando afectan a profesionales, como a instituciones sanitarias o a los propios pacientes.

La medicina “per se” es una ciencia inexacta, de respuesta multifactorial, y en constante evolución. El profesional sanitario es vocacional trabaja para la sociedad y en la mejora de la calidad de vida. Sin embargo, el mensaje actual se ha distorsionado convirtiéndose la medicina en un servicio de consumo más, en el que paciente/consumidor exige sin racionalidad unos servicios que en la mayoría de los casos son gratuitos o casi gratuitos, criminalizando la figura de los profesionales, culpándoles de su propia enfermedad o falta de mejoría o buscando siempre una responsabilidad con el fin de obtener un enriquecimiento en ocasiones arbitrario e injusto.

¿Qué resolvería este nuevo baremo que no pueda resolver el actual?
El baremo sanitario tendría que tener por objetivo ofrecer una herramienta de valoración de daños en el que se aplicaran criterios socio-sanitarios para el establecimiento de la cuantificación de las secuelas. Son diferentes los criterios por los cuales se puede entender que existe una responsabilidad civil del médico y muchos de ellos no están sustentados en una verdadera impericia, ni tan siquiera en pruebas ciertas, totales y directas, sino en presunciones, valoraciones “ex post” de los hechos o criterios jurisprudenciales de inversión de la carga de la prueba.

En el baremo sanitario no pueden utilizarse los mismos criterios actuariales que sirven de referencia para fijar el valor de los daños en el sistema de tráfico. Se deben de tener en cuenta muchas derivadas y diferencias sustanciales, entre una y otra actividad, como por ejemplo, en el sistema de tráfico los usuarios utilizan los vehículos voluntariamente asumiendo el riesgo de disponer de dicho vehículo y ponerlo en marcha, en la actividad profesional sanitaria, los profesionales tienen por objeto la curación de las personas, protegiendo la salud con una actitud vocacional y sin que en muchas ocasiones puedan ni tan siquiera negarse a su ejercicio, bajo el riesgo de omisión del deber de socorro. En el sistema de tráfico existe un seguro obligatorio de más de 70 millones de euros, sustentando en más 28 millones de vehículos, en el sistema sanitario es cada profesional el encargado de establecer el límite de aseguramiento, no hay un mínimo y las aseguradoras tienen unos límites máximos que en ocasiones no llegan ni al millón de euros, sustentado solamente en unos 200.000 médicos.

El objetivo del baremo sanitario no puede ser la objetivación de la responsabilidad, es decir, el hecho que en la actividad sanitaria se produzca un daño no puede llevar aparejado per se a una indemnización, siempre se deberá de demostrar la responsabilidad y culpa del profesional. Una vez demostrado lo anterior y que se haya producido un daño antijurídico como consecuencia de dicha culpa entonces en ese caso debería entrar a funcionar el baremo como herramienta de cuantificación de los daños atendiendo a los criterios socio-sanitarios (incumplimiento de información; defectos historia clínica; errores diagnósticos; daño desproporcionado… sanidad pública, privada, mixta…) en los que se fundamente la sentencia. El objetivo sería contribuir a una mayor seguridad jurídica, transparencia, agilidad en la determinación de indemnizaciones, provocando previsiblemente una reducción de litigios al facilitar la mediación y por otro lado, dar respuesta a una demanda del sector sanitario, que ya había sido objeto de algunos intentos previos, pero lamentablemente, fallidos.

¿Qué propondría DS Legal a una iniciativa como este nuevo baremo?, ¿cómo habría que desarrollar este baremo?
Es un tema de gran relevancia en el despacho, se viene estudiando con gran interés y siguiendo muy de cerca todas las novedades, ya que no solo es de interés a nivel nacional sino también europeo e internacional sobretodo en Latinoamérica donde ya estamos trabajando con federaciones médicas para poner las bases de un posible baremo sanitario. En el Master de Peritaje Médico en el que colaboramos con la Universidad Alcalá ha sido objeto de tesinas por parte de sus alumnos por el interés que despierta y la necesidad que ven en el gremio.

A grandes pinceladas, quizás la metodología para la creación de este baremo sanitario sería partir de la base ya existente en el baremo de tráfico con los mismos órganos, las mismas funciones y las mismas alteraciones de estos órganos y funciones, entendiendo que todo órgano o función debe tener un valor idéntico para todos los ciudadanos, sin perjuicio de tener que valorar el estado previo en el que se encontraba el paciente cuando acude al médico que debe de por lo tanto aplicarse una depreciación importante, nadie se opera sabiendo que está sano.

Es decir, en la elaboración del Baremo Sanitario, se debería tomar como referencia y mantener la estructura básica de secuelas que aparece en el Nuevo Baremo de Daños Corporales por accidentes de tráfico, al que habría que añadir secuelas de diferentes especialidades que no aparecen reflejadas en el mismo para ello deberían de participar todas las sociedades científicas, peritos con años de experiencia y médicos forenses, con el fin de identificar las lagunas existentes en el baremo y así poder proponer nuevas secuelas y no la aplicación de secuelas por analogía que dificultan la aplicación en la determinación de los daños.

Una vez que tuviéramos estas tablas, sería el momento de establecer una mesa de dialogo, verdadera mediación entre los agentes afectados (médicos- pacientes – jueces – abogados – peritos) para poder proceder a identificar y establecer los criterios socio sanitarios, que llevarían aparejada la aplicación de criterios de incremento o reducción en los valores indemnizatorios o límites de indemnización de conformidad con el criterio jurisprudencial aplicado para poder llegar a la condena de un médico. No puede ser igual la indemnización de una persona que se equivoca en operar una pierna que está planificada que una intervención necesaria de un tumor y cuyo motivo de condena sea un defecto en el consentimiento informado.

Debe de existir un compromiso y una voluntad firme por parte de los organismos sanitarios, colegios profesionales y de los propios médicos que decidan presionar para la creación en un futuro inmediato de dicho baremo. Así como de un dialogo serio entre el resto de agentes afectados. La razón de ser de dicho baremo específico para el ámbito sanitario no es capricho del gremio, es una necesidad imperante, ya que sin el mismo podría desencadenarse una serie de acontecimientos indeseables que podrían colapsar nuestro sistema sanitario tal y como hoy lo conocemos.

Una nueva presión frente al colectivo sanitario, unido a la precariedad laboral y la presión asistencial, supone un ataque indirecto al colectivo sanitario por cuanto que la subida de las indemnizaciones por criterios objetivos inspirados en leyes de tráfico y no en criterios socio-sanitarios, trasladará la presión del incremento de las primas a los profesionales.

Como ya hemos visto anteriormente el seguro de responsabilidad civil profesional es un seguro obligatorio como el de autos, pero mientras que este seguro es jugoso para las entidades aseguradoras, no es así en la responsabilidad civil profesional sanitaria. En los últimos meses, aunque el impacto del baremo no se ha hecho notar, ya se observan movimientos indeseados como en las comunidades autónomas y servicios de salud que se quedan sin cobertura para sus profesionales médicos, o que pierden garantías en las pólizas, falta de capitales de aseguramiento, subidas de primas, etc.

El baremo sanitario, tal y como lo entendemos, no es una patente de corso para que los profesionales sanitarios hagan lo que quieran o para que las entidades aseguradoras vean reducidas las indemnizaciones. Es una herramienta que debe permitir proteger tanto al colectivo sanitario como a los pacientes dotando de seguridad jurídica en los procedimientos y favoreciendo en muchos supuestos la mediación tan oída y de poca utilidad en este tiempo. Se trata de evitar efectos perniciosos como una medicina defensiva, una fuga de profesionales o un colapso del sistema sanitario por falta de aseguramiento de los servicios públicos de salud.

No debemos de olvidar que el medico negligente tiene su castigo en los procedimientos penales con penas de inhabilitación y con sanciones por parte de los organismos colegiales y/o administrativos. El nuevo baremo de trafico penaliza a los médicos por el mero hecho de producirse un daño posible, siendo en muchas ocasiones la condena no basada en verdaderas imprudencias profesionales, sino en errores administrativos o en presunciones de prueba, criterios resultadistas o realizando una valoración ex post de los hechos, lo que supone un mensaje erróneo a la sociedad.

Parece que Zurich va a abandonar la RC Sanitaria en España, ¿es tan problemática como para que pueda desaparecer el actual líder del sector?
Es el primer gran movimiento expreso y reconocido que vemos de una entidad aseguradora desde el inicio del nuevo baremo de tráfico y los efectos perniciosos para una actividad como la sanitaria. Sin embargo, lo cierto es que si echáramos la vista atrás ya se estaban dando muchos síntomas de agotamiento en el sector, como concursos desiertos, huida de este sector por otras entidades aseguradoras como QBE, falta de participación de aseguradoras tradicionales en el sector, o comunidades que solo tienen protección sus médicos en el ámbito penal, con recorte de garantías y límites de aseguramiento como SegurCaixa en la Comunidad Valenciana.

Lo cierto es que la alta litigiosidad, la inseguridad jurídica existente, el efecto llamada de reclamaciones infundadas, la dilación de los procedimientos con altas condenas basadas en intereses al 20%, genera que sea poco atractivo la cobertura a este sector.

Los siniestros sanitarios tienen un tratamiento muy especializado, los profesionales que rodean al siniestro a diferencia de otros sectores tienen que tener una cualificación muy alta desde los tramitadores de los siniestros, pasando por los abogados, peritos, técnicos que hacen que los costes de gestión se multipliquen. Los intereses que se defienden son muy altos pues lo que está en juego es no solo el patrimonio de los profesionales sino su profesionalidad e incluso la posibilidad de ejercer.
..Redacción

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